【太平洋汽車網(wǎng) 行業(yè)頻道】12月10日，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院舉辦“機(jī)動(dòng)車的單雙號(hào)限行政策”學(xué)術(shù)論壇。在此之前，北京市常務(wù)副市長(zhǎng)李士祥表示，“最近社會(huì)對(duì)單雙號(hào)汽車上路也有各種積極的意見(jiàn)，就是建議單雙號(hào)要成為常態(tài)，包括星期六日，我們將聽(tīng)取和論證這個(gè)意見(jiàn)。”不同領(lǐng)域的學(xué)者分別從法律、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境以及域外的經(jīng)驗(yàn)等角度加以分析。

　　中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授張翔認(rèn)為，政府應(yīng)該先基于環(huán)境科學(xué)和其他科學(xué)的研究，來(lái)探討治理霧霾的其他手段，而不應(yīng)該采用單雙號(hào)限行這種嚴(yán)重?fù)p害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制手段。基于比例原則的分析，他最后的結(jié)論是，單雙號(hào)限行并非對(duì)個(gè)人基本權(quán)利限制最小的必要的手段，因而是違憲的。

　　憲法上基本權(quán)利的分析，大致分為以下三個(gè)層次。第一個(gè)層次是分析私家車使用到底屬于哪項(xiàng)基本權(quán)利，第二個(gè)層次分析構(gòu)不構(gòu)成限制，第三個(gè)層次是分析限制有沒(méi)有合憲性。

　　私家車使用到底屬于哪項(xiàng)基本權(quán)利?我的看法是，屬于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括歷史上由民法所確定下來(lái)的那些財(cái)產(chǎn)權(quán)，首先就是所有權(quán)。所有權(quán)最基本的四項(xiàng)權(quán)能，也就是占有、使用、收益、處分，是憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)的當(dāng)然保護(hù)內(nèi)容，這點(diǎn)應(yīng)該沒(méi)有太多的異議。憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用，對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制當(dāng)然也包含了對(duì)于財(cái)產(chǎn)的使用限制。這一點(diǎn)爭(zhēng)議不大，所以對(duì)私家車的限行構(gòu)成對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，這一點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)沒(méi)什么問(wèn)題。

　　但是，我發(fā)現(xiàn)在2008年討論限行的時(shí)候，有人對(duì)此有不同意見(jiàn)，最近的網(wǎng)上討論也有人提。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，私家車限行，不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，而是“公共資源的分享權(quán)”或者“使用道路權(quán)”。這種觀點(diǎn)其實(shí)是似是而非的，且不說(shuō)這根本不是法律上類型化了的權(quán)利，這種觀點(diǎn)實(shí)際上誤會(huì)了個(gè)人權(quán)利與公共設(shè)施的關(guān)系。實(shí)際上，個(gè)人權(quán)利的行使經(jīng)常會(huì)涉及公眾資源、公共設(shè)施的使用。比如說(shuō)我要示威游行，當(dāng)然會(huì)占用道路、廣場(chǎng)，甚至于我們講呼吸都要使用公共資源�；�本權(quán)利的行使都有可能涉及公共資源，所以沒(méi)必要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)什么“公共設(shè)施使用權(quán)”，討論基本權(quán)利行使就好。但是這種思路也提示了一點(diǎn)，也就是說(shuō)明私家車這種財(cái)產(chǎn)的使用，有著比較強(qiáng)的社會(huì)關(guān)聯(lián)性。因此，對(duì)這種財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制往往會(huì)有更多的正當(dāng)性。

　　第二層次，機(jī)動(dòng)車限行到底是什么樣的一種限制措施?我之前有一篇文章《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)》，就是在研究財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，可以分為兩大類，一個(gè)叫做財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)，另外一種叫做征收。征收我們都知道，征收必須進(jìn)行補(bǔ)償，我們的憲法和物權(quán)法等都有規(guī)定。還有一類限制就是所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)的基本邏輯是這樣：如果你的某個(gè)私有財(cái)產(chǎn)有很大的社會(huì)關(guān)聯(lián)性，你在使用這個(gè)財(cái)產(chǎn)的時(shí)候就要照顧到公共福利。比較典型的例子，比如排污，你在這兒建一個(gè)工廠，工廠是你的財(cái)產(chǎn)，但是你的排污要照顧到環(huán)境的利益，你如果住的房子是文物，那你修繕裝修這個(gè)房屋可能就必須獲得國(guó)家許可并遵守一些標(biāo)準(zhǔn)。甚至于，在公司法上，某個(gè)企業(yè)是你的，但是這個(gè)企業(yè)決策權(quán)卻要分一部分給你的員工，因?yàn)槟愕膯T工對(duì)你的財(cái)產(chǎn)也有利益。還有很多其他限制，都是基于財(cái)產(chǎn)的社會(huì)關(guān)聯(lián)性，而要求財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)社會(huì)義務(wù)。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，是不予補(bǔ)償?shù)摹?/p>

　　另外一種財(cái)產(chǎn)權(quán)限制就是征收，征收最初是指國(guó)家取得私有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也就是要發(fā)生財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。國(guó)家征收私人財(cái)產(chǎn)，是一定要進(jìn)行補(bǔ)償?shù)�。但是，在公法上，征收概念在擴(kuò)大，有些時(shí)候國(guó)家不取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但實(shí)際上卻會(huì)發(fā)生類似征收的效果。比如有這樣的典型案例，一個(gè)人有一個(gè)養(yǎng)雞場(chǎng)，政府在旁邊建一個(gè)飛機(jī)場(chǎng)，飛機(jī)天天起飛降落，然后這些雞不得安寧，于是不下蛋不長(zhǎng)肉了。那么這個(gè)人就主張說(shuō)國(guó)家雖然沒(méi)有把我這個(gè)養(yǎng)雞場(chǎng)征收走，沒(méi)把我的雞給征收走，但是實(shí)際上達(dá)到了一種征收的效果，這種情況下是要按照征收的法理去處理。

　　概括一下，對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制有兩種，一種是屬于社會(huì)義務(wù)，一種是征收。二者的后果是有差別的，征收必須有補(bǔ)償，而財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)社會(huì)義務(wù)不要補(bǔ)償。二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)很復(fù)雜，有所謂“特別犧牲理論”、“期待可能性理論”。

　　基本結(jié)論是，現(xiàn)在兩種限行措施里，按尾號(hào)每周行使一天，我認(rèn)為依然屬于財(cái)產(chǎn)社會(huì)義務(wù)的范圍，屬于可期待人民承受的財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，也尚可被認(rèn)定是合憲的。而如果是單雙號(hào)限行，就已經(jīng)不再是可期待人民承受的一般性的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，構(gòu)成了征收，構(gòu)成征收必須要按照征收的法理處理。按照憲法規(guī)定，征收必須補(bǔ)償，如果屬于征收，必須補(bǔ)償。2008年奧運(yùn)會(huì)的單雙號(hào)限行，我認(rèn)為實(shí)際上是給了補(bǔ)償?shù)摹?008年3個(gè)月的限行之后減免了三個(gè)月的稅費(fèi)。這個(gè)補(bǔ)償公不公平不去評(píng)價(jià)，但至少是有補(bǔ)償在里面。我相信，如果北京市實(shí)行常態(tài)化的單雙號(hào)限行，一定也會(huì)實(shí)行減免稅費(fèi)。

　　但是，問(wèn)題在于如果單雙號(hào)限行常態(tài)化，即便補(bǔ)償，是不是這個(gè)征收就一定是合憲的，這還需要分析。首先是法律保護(hù)原則的問(wèn)題，這樣一種嚴(yán)重限制我們財(cái)產(chǎn)權(quán)的措施，實(shí)際上法律依據(jù)不足。而且，《大氣污染防治法》第17條的規(guī)定還有一個(gè)問(wèn)題，它違背了法律的明確性原則，也就是規(guī)范太過(guò)抽象，會(huì)因其不確定性而損害個(gè)人基本權(quán)利。

　　接下來(lái)是比例原則的審查。也就是單雙號(hào)限行這個(gè)手段與其所要達(dá)到的目的之間的衡量問(wèn)題。比例原則的基本含義是，不能不擇手段地追求某個(gè)目的。法律人經(jīng)常用的諺語(yǔ)是“不能用大炮轟麻雀”、“宰雞焉用牛刀”。首先我們來(lái)看一下限行措施是為了實(shí)現(xiàn)什么目的。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，限行措施從2008年前后到現(xiàn)在，在所要實(shí)現(xiàn)的目的上有一個(gè)轉(zhuǎn)變，2008年限行的通告上是講“為保證交通正常運(yùn)行和空氣質(zhì)量良好”，而2014年的通告則是“為降低污染物排放和保障交通順暢”，前后順序的變化實(shí)際上說(shuō)明限行措施所希望實(shí)現(xiàn)的公共利益重點(diǎn)不一樣了。也就是說(shuō)2008年實(shí)際上重點(diǎn)在于交通，而到了現(xiàn)在重點(diǎn)在于大氣污染治理。

　　下面我們簡(jiǎn)單做一下比例原則的審查，比例原則有這么幾個(gè)步驟。第一步是審查目的的正當(dāng)性;第二步審查所采取的手段是不是能夠達(dá)到目的;第三個(gè)是審查所采取的手段是不是各手段中最溫和的，最后再做一個(gè)狹義的比例原則的衡量。這是公法上進(jìn)行衡量的思考的路徑。

　　首先，無(wú)論是緩解交通還是大力污染治理，這兩個(gè)目的都非常正當(dāng)，所以在這種意義上，目的正當(dāng)性不存在問(wèn)題。但是，目的正當(dāng)不一定能夠證成手段的正當(dāng)。就算目的是正當(dāng)?shù)�，也不能不擇手段地�?shí)現(xiàn)這個(gè)目的。打個(gè)簡(jiǎn)單的比方，比如說(shuō)北京市區(qū)的交通很擁堵，這是一個(gè)很正當(dāng)?shù)哪康模�可以采取什么手段�?手段之一可以是：把故宮拆掉。故宮拆掉以后可以騰出一大塊地方，然后交通不堵了，停車場(chǎng)也有了。但是這個(gè)手段顯然是不能被目的的正當(dāng)性證成的。比例原則的衡量，就是手段和目的衡量，也就是不能因?yàn)槟康恼��?dāng)，所有能實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的的手段就算正當(dāng)?shù)摹?/p>

　　比例原則審查的第二步就是審查手段能否實(shí)現(xiàn)目的，也就是所謂手段的合目的性的問(wèn)題。限行這個(gè)手段是不是能夠達(dá)成治理霧霾的目的，是存在疑問(wèn)的。APEC期間北京的藍(lán)天，是不是因?yàn)閱坞p號(hào)限行而實(shí)現(xiàn)的?我們都知道當(dāng)時(shí)還是采取了很多措施，比如說(shuō)北京整個(gè)周邊的工廠停工，等等。此外，當(dāng)時(shí)的氣候條件也是很重要的因素。如果說(shuō)，并不是單雙號(hào)限行帶來(lái)了藍(lán)天，也就是說(shuō)這一目的的實(shí)現(xiàn)并不是所采用的手段導(dǎo)致的，手段如果不能達(dá)成目的，手段在合目的性的審查上就過(guò)不去。換句話說(shuō)，根本不該采用這一手段。到現(xiàn)在為止，政府沒(méi)有給出關(guān)于北京霧霾生成機(jī)制的科學(xué)報(bào)告，不搞清楚這個(gè)生成機(jī)制，任何的措施在“合目的性”上都是有疑問(wèn)的。

　　但在公法上，手段的“合目的性”審查不會(huì)特別嚴(yán)格，一般來(lái)說(shuō)，只要這個(gè)手段多少是對(duì)目的的實(shí)現(xiàn)是有促進(jìn)的，我們就大致可認(rèn)為它還可通過(guò)合目的性審查。限行對(duì)于緩解大氣污染在某種程度上還是會(huì)有幫助，我們可以先把它通過(guò)，進(jìn)入到下一步“必要性原則”審查。所謂“必要性原則”，是審查這種限制手段是不是必要，具體而言是指，在各種能夠達(dá)成目的的手段，必須選擇對(duì)個(gè)人的基本權(quán)利限制最小的手段。這里，就需要分析，在所想采用的限制手段之外，還有沒(méi)有別的手段可以實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的。如果有別的手段也可以實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，就來(lái)與想要采用的手段做比較，比較這個(gè)手段是不是對(duì)基本權(quán)利限制更小的、更溫和的手段。

　　在治理霧霾方面還有沒(méi)有別的手段?比如說(shuō)倫敦收擁堵費(fèi)的手段，華盛頓用停車費(fèi)來(lái)調(diào)節(jié)的手段，在媒體討論里，還有人提到別的手段，比如提高油品質(zhì)量、限制公車，等等。對(duì)比了這些手段之后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，單雙號(hào)限行這種手段，并不是對(duì)個(gè)人基本權(quán)利限制最少、最溫和的手段。政府應(yīng)該先基于環(huán)境科學(xué)和其他科學(xué)的研究，來(lái)探討治理霧霾的其他手段，而不應(yīng)該采用單雙號(hào)限行這種嚴(yán)重?fù)p害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制手段�；�于比例原則的分析，我最后的結(jié)論是，單雙號(hào)限行并非對(duì)個(gè)人基本權(quán)利限制最小的必要的手段，因而是違憲的。

　　(文章由財(cái)新網(wǎng)編輯)